Micropoder

Encuestas

¿A que crees que se debe la poca participación del minoritario en la toma de decisiones de la empresa de la que es accionista?

Falta de una regulación legal adecuada que fomente la participación. - 0%
Todavía no existe la tecnología adecuada para que sea de otra manera. - 0%
Falta de voluntad de la empresa o de sus directivos. - 0%
Desinformación atribuible a los medios de comunicación especializados. - 0%
Deficiencias del movimiento asociativo de accionistas minoritarios. - 50%
Simple falta de interés de los accionistas. - 50%
Otra. - 0%

Votos totales: 2



Soberanía del accionista y junta general.

Una de las cuestiones que preocupan más en el ámbito del moderno derecho de sociedades de capital abiertas es el de la revitalización de las juntas generales. En los últimos años, las juntas se han terminado convirtiendo en acontecimientos sociales o incluso mediáticos, con una liturgia anacrónica y, en ocasiones, hasta pintoresca. Nada que ver con lo que realmente tendrían que ser; a saber, reuniones de accionistas que, constituyéndose como órgano soberano de la sociedad, adoptan decisiones sobre las cuestiones de mayor trascendencia para la vida de su compañía.

Es por ello que las modernas tendencias en materia de gobierno corporativo buscan una mayor participación de los accionistas en la vida de la sociedad, y por tanto un mayor protagonismo de las juntas generales en los procesos de toma de decisiones de la sociedad. La propia Unión Europea se ha propuesto, en este sentido, la implementación progresiva de un conjunto de medidas tendentes a reforzar los derechos de los accionistas, y por tanto dotarles de las herramientas que les permitan intervenir en mayor medida en los asuntos propios de la competencia de la junta.

Ahora bien, para revitalizar el papel de las juntas no solo es preciso adoptar medidas que fomenten la participación. Es preciso, además, que las juntas generales recuperen las funciones y competencias inherentes a cualquier órgano soberano. Las modernas sociedades, con sus complejas estructuras y operativas, han ido residenciando en elmanagement o en su caso el consejo, el grueso del poder de decisión de la compañía. En cierta medida, la administración ha ejercido poderes delegados de la propiedad.

Las razones para esta transferencia de poder son muchas y muy variadas. No es este, sin duda, el momento ni el lugar para examinarlas. Sin embargo, sí que resulta oportuno y necesario reivindicar el retorno de determinadas competencias esenciales de los accionistas a su sede natural, que no es otra que la junta general.

El cambio de modelo de negocio de Repsol solo será posible en el futuro con una mayoría reforzada

En esta labor, el legislador deberá adoptar un papel más determinante. Pero en tanto en cuanto ello no se produzca es el propio consejo de administración el que, al convocar la junta y configurar el orden del día, deberá respetar la soberanía del accionista y proponer a la junta su pronunciamiento sobre aquellos aspectos que trasciendan lo que es la mera administración de la compañía.

Un buen ejemplo de lo que estamos diciendo lo tenemos en la próxima junta general de Repsol. El próximo día 28 de marzo va a celebrarse la junta general ordinaria de Repsol, con el orden del día previamente elaborado y propuesto por el consejo de administración de la compañía. Entre los distintos puntos del mencionado orden del día destacan, a los efectos de lo que aquí estamos comentando, los puntos “cuarto” y “octavo”. Veamos brevemente lo que se proponen en uno y otro.

El punto “cuarto” del orden del día somete a la junta general, para su ratificación, el convenio de solución amigable y avenimiento de expropiación suscrito por el consejo de administración de Repsol con el Gobierno argentino. Dicho convenio, como es sabido, trata de poner fin a la controversia suscitada por la expropiación de la participación de control de Repsol y sus filiales en YPF e YPF Gas. Con independencia de los términos del acuerdo —que dicho sea de paso resultarán, si finalmente se cobra la indemnización pactada, plenamente satisfactorios para el accionista, tanto en los aspectos cuantitativos como en los cualitativos—, lo verdaderamente trascendente en este punto es precisamente que se atribuya a la junta general, y por tanto a los accionistas, el derecho a decir la última palabra sobre el mismo.

En efecto, tal como había advertido ya el presidente Antonio Brufau poco después de la expropiación, el contencioso de YPF no era una cuestión política que tendrían que resolver España y Argentina. Se trataba, y se trata antes al contrario, de una cuestión puramente privada entre la compañía y el Estado argentino. En este contexto, es evidente que por parte de la compañía es al consejo de administración al que corresponde avanzar y explorar las vías para la consecución de un acuerdo amistoso. Pero una vez que este se alcanza, cesa la competencia natural del consejo, en tanto en cuanto ha de ser la junta la que tenga que pronunciarse sobre el mismo. La expropiación de YPF es una expropiación a los accionistas de Repsol. Son pues los accionistas de Repsol los que tendrán que decidir si aceptan o no el acuerdo.

El reconocimiento de la competencia a la junta general refuerza el papel del accionista

Es, pues, de destacar que el consejo de administración de Repsol haya asumido correctamente el papel que le corresponde en este proceso, llegando hasta donde debe llegar y dejando a quien tiene que dejar la ratificación definitiva del acuerdo. Nos encontramos ante un claro ejemplo de buen gobierno y de respeto al papel que corresponde jugar a los accionistas en las juntas generales.

Por lo que respecta a la segunda cuestión sobre la que queríamos incidir, a saber, el punto “octavo” del orden del día de la próxima junta general de Repsol, debemos comenzar por señalar que se trata de una trascendental modificación de los estatutos y del reglamento de la junta general de la compañía. Según el mencionado punto, el consejo propone, entre otras, la modificación de dos preceptos de los estatutos, el 15 y el 22, que afectan, respectivamente, a la junta y al régimen de mayorías. Modificaciones que tienen por objeto el fortalecimiento del desarrollo integrado de los negocios de explotación y producción (upstream) y refino y marketing (downstream).

El actual artículo 15 de los estatutos de Repsol hace una remisión al reglamento de la junta general en lo que a las competencias de la junta se refiere. La propuesta de acuerdo del consejo de administración pasa por delimitar, en el mismo artículo 15 de los estatutos, las competencias de la junta general. En su apartado l) se va a proponer que se someta a decisión de la junta general la realización de cualquier operación (incluida la escisión, segregación a favor de terceros o enajenación) que tenga por objeto o produzca como efecto que la compañía deje de ser una empresa integrada de hidrocarburos mediante la separación o división de los negocios de exploración y producción (upstream) y/o refino y marketing (downstream) o la liquidación de todos o sustancialmente todos los activos dedicados a cualquiera de los mencionados negocios. Es evidente que a través de esta propuesta de modificación estatutaria se excluye del ámbito de competencias del consejo la posibilidad de decidir acerca del modelo de negocio de la compañía. El reconocimiento de la competencia a la junta general constituye pues una evidente medida de reforzamiento del papel del accionista y de reconocimiento de su soberanía en las cuestiones clave de la empresa, como lo es su modelo de negocio.

Ahora bien, esta importante medida para el accionista se refuerza con la propuesta de modificación del artículo 22 de los estatutos de Repsol. En efecto, según el apartado segundo de la mencionada propuesta de modificación, se requerirá tanto en primera como segunda convocatoria el voto favorable del 75% del capital con derecho a voto concurrente a la junta general para la válida adopción de determinados acuerdos, entre los que destaca la realización de cualquier operación que tenga como objeto o produzca como efecto la división o liquidación de los negocios de exploración y producción (upstream) y/o refino y marketing (downstream).

A tenor de lo indicado, y de aprobarse las mencionadas propuestas, el cambio de modelo de negocio de Repsol solo va a ser posible en el futuro a través de una decisión de los socios adoptada con criterios de mayoría reforzada. Ello a nuestro entender supone un gran avance en el reconocimiento de la soberanía del accionista. Las compañías pueden y deben ser lo que quiera el conjunto de sus socios, pero no lo que puedan pretender solo algunos socios, o algunos administradores plegados a intereses particulares más que a sociales. En una compañía como Repsol donde de una forma pública y notoria uno de sus accionistas significativos, Pemex, manifiesta que su particular modelo de negocio para la compañía pasa por la separación o división delupstream y del downstream, qué menos que los restantes de los accionistas tengamos la seguridad de que nuestra opinión habrá también de ser tenida en cuenta.

A la vista de todo lo expuesto, tenemos que felicitarnos quienes creemos que las mejores prácticas de gobierno corporativo pasan por el reconocimiento de la soberanía del accionista y el reforzamiento de las competencias de las juntas generales. Este es un desafío para todas las grandes compañías, no solo de España, sino también del resto de los países de nuestro entorno. Un desafío ante el cual algunas compañías, como Repsol, ya están dando respuesta.



Artículo publicado en el País el 23 de marzo e 2014

 

 

Sobre el derecho a decidir y la Unidad Jurídica de España (V)

No podemos olvidar que la Constitución por sí misma no garantiza esa paz y prosperidad que hemos conseguido entre todos durante su vigencia. En esto consiste la llamada paradoja de Böckenförde, el gran constitucionalista alemán, a quien la dramática historia del siglo XX le ha enseñado que “la democracia vive de supuestos que ella misma no está en condiciones de garantizar”. Para que las reglas del juego constitucionales funcionen hace falta que las instituciones y los ciudadanos las cumplan y las adapten a las evoluciones sociales. No me refiero sólo a la política y a los políticos sino también a lo que algunos denominan realidad prepolítica.

La sociedad civil corre el riesgo de quedar aprisionada entre unas estructuras políticas anquilosadas y unos movimientos radicalizados. Como enseñaba Hannah Arendt “las libertades democráticas pueden hallarse basadas en la igualdad de todos los ciudadanos ante la ley; sin embargo, adquieren su significado y funcionan orgánicamente sólo allí donde los ciudadanos pertenecen a grupos y son representados por éstos o donde forman una jerarquía social y política”.

En esta línea pienso que, más que reformar la Constitución para cambiar de modelo de Estado, lo que necesitamos son reformas desde la ciudadanía que reformen nuestra sociedad, desde la participación, la transparencia y el sentido de responsabilidad.

Se requiere por tanto una nueva inyección de principios democráticos que involucren a los ciudadanos en el gobierno de la sociedad. Cada vez es más aceptado que la regeneración del sistema político debe venir de las realidades previas a la política y a la economía. Por este motivo, hoy más que nunca se necesita revitalizar todas aquellas instituciones nacidas de la propia iniciativa de los ciudadanos por motivos profesionales, sociales o cívicos.

Es preciso, y urgente, volver la vista atrás y recuperar el espíritu de la Transición, que fue, y sigue siendo sin duda, el espíritu constitucional. Volver la vista atrás para pertrecharnos de energía y poder así dar un paso adelante acometiendo, con sensatez y espíritu de consenso, las reformas de los partidos, del sistema electoral, de la organización territorial del Estado, de determinadas instituciones, y cuantas sean necesarias para que nuestra democracia constitucional se fortalezca y se preserve para el futuro. La generación del presente no debe, de ninguna manera, por inacción, condenar a una ingrata existencia a las generaciones venideras.

Yo no soy un político, sino un jurista. Como tal, como constitucionalista, con las herramientas y el lenguaje del Derecho constitucional estoy hablando aquí en ésta, para mí, entrañable sesión académica. Por ser jurista de la Constitución soy también, inevitablemente, jurista generalista, hombre de Derecho, de todo el Derecho. Esa ha sido mi trayectoria, la de un universitario, profesor, investigador, estudioso del Derecho que, al mismo tiempo, ha ejercido y ejerzo, con convicción y vocación, la noble, pero dura, profesión de Abogado. He conciliado, deliberadamente, esas dedicaciones porque, como bien se sabe, en la ciencia del Derecho la teoría no debe separarse de la práctica. El Derecho, como dijo un célebre juez norteamericano, no sólo vive en los libros, sino también, y principalmente, en los casos.

Pues bien, desde esas convicciones y esa experiencia quiero decirles que la unidad del Estado y la unidad de la Nación son sinónimos de la unidad del Derecho, una unidad que tenemos la obligación de preservar, y que admite en su seno las diversidades, pero no la contradicción, que no impone la uniformidad, pero sí la igualdad sustancial de derechos y obligaciones de todos los españoles. Y hoy, esa unidad está en peligro, y por ello en peligro la convivencia en paz y libertad.  Para conjurarlo es preciso que los líderes políticos y sociales se esfuercen en el ejemplo de cumplir fielmente la Constitución, que los jueces y tribunales se esfuercen en garantizar  el correcto cumplimiento de las leyes, de todas ellas, con la Constitución a la cabeza.

Soy abogado desde hace más de veinte años y estoy convencido de que la abogacía es una de las profesiones más nobles y apasionantes de cuantas existen. Los abogados hemos sido siempre vanguardia de la sociedad, hemos participado en todos los cambios sociales relevantes, y con frecuencia los hemos liderado. Pero, desde hace algunas décadas, los abogados hemos estado relativamente ausentes de los debates y de los cambios sociales. España necesita una nueva abogacía que se comprometa con los distintos debates sociales que definen nuestro futuro y, de esta forma, siga liderando con una eficacia reforzada la defensa de los intereses de los ciudadanos.

La nueva abogacía debe recuperar posiciones de liderazgo en la sociedad porque los abogados somos agentes principales del mundo jurídico, que es el que define las claves del juego en sociedad. Porque para conseguir tener una voz respetada en la sociedad, los abogados primero necesitamos recuperar el prestigio social, que sólo podremos participando activamente en el juego de la sociedad. Así podremos alcanzar el respeto que necesitamos en el ejercicio de nuestras funciones constitucionales.

La unidad del ordenamiento sólo se preserva si el Derecho se produce y aplica de acuerdo con los valores,  principios y reglas constitucionales,  porque de ahí proviene su validez. Pero también se preserva la unidad del ordenamiento si el Derecho se elabora con buena técnica, que conduzca a redactar normas claras y precisas terminando con las muchas imprecisiones,  duplicidades y fárragos que ahora atenazan a nuestro sistema jurídico. Nunca debe olvidarse que el Derecho obtiene su legitimidad por la validez, pero la mantiene por la eficacia,  por la seguridad jurídica que proporciona a sus destinatarios. Por ello, con sometimiento pleno a la Constitución,  pero también por medio de buenas leyes y buenas sentencias, el Derecho podrá preservar su unidad y realizar su cometido, que no es otro que el de asegurar la convivencia en paz, libertad e igualdad dentro de esta Nación que, desde hace tantos siglos, se llama España.

He dicho.

 

Sobre el derecho a decidir y la unidad jurídica de España (IV)

Quiero dejar claro que no es mi intención expresar aquí ninguna postura política sobre el presente y el futuro de Cataluña, pero, desde mi responsabilidad como jurista, no puedo menos que advertir que toda vía que implique la vulneración del ordenamiento jurídico supone un ataque a la democracia, porque la democracia no es sólo el gobierno del pueblo, sino la garantía de la primacía de la ley y del Estado de Derecho. Dicha vulneración produciría una grave inseguridad y la quiebra, sin duda, de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

Los líderes políticos y sociales debieran dar ejemplo de respeto al Estado de Derecho en sus comportamientos y en sus declaraciones, pues situarse por encima del ordenamiento jurídico supone una amenaza al Estado de Derecho y a las libertades que éste garantiza, así como una lesión a la igualdad de derechos de todos los ciudadanos, se viva en la Comunidad Autónoma en la que se viva. La Constitución, en su artículo 9, lo expresa con gran claridad: todos los ciudadanos y todos los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. Por ello no puede haber libertad, ni democracia, ni autonomía política por encima de la Constitución.

Esta es una lección que en Alemania han tenido que aprender por la dura vía de la tragedia social. La experiencia amarga de cómo en los años treinta del siglo pasado se pudo manipular al pueblo utilizando cauces democráticos formales de la Constitución de Weimar para subvertir el Estado de Derecho ha llevado a prohibir toda posibilidad de referéndum o consulta popular en la propia constitución. Se busca, siempre y ante todo, preservar la democracia constitutiva.

En el fondo, en España, en los últimos tiempos, bajo la apelación al respeto hacia las singularidades culturales e incluso políticas de determinadas Comunidades, algo que es completamente legítimo, lo que a veces se esconde, y ello ya no es legítimo, es una concepción del Derecho incompatible con lo que significa el Estado constitucional, o más ampliamente, la democracia constitucional. De ahí la necesidad de poner en claro los conceptos básicos que sustentan a la Constitución democrática y por lo mismo al Estado al que da forma, el Estado constitucional y democrático de Derecho, que ha sido, después de tantos siglos de inseguridad y desigualdad, el tipo de organización política que ha logrado articular la convivencia de manera civilizada. Ese tipo de Constitución y de Estado se caracterizan por haber fundido dos elementos que no pueden, ni teóricamente ni prácticamente, separarse: democracia y Derecho. De ahí que no quepa apelar a la democracia por  encima de la propia Constitución, o dicho con otras palabras, que no haya  más democracia legítima que la democracia constitucional.

La Constitución presupone la existencia de un único soberano, pues justamente en ello la propia Constitución se fundamenta, y por garantizarlo para el futuro la propia Constitución se mantiene. La Constitución democrática, que es realmente la única Constitución posible, se basa en que ese único soberano es el pueblo. En nuestra Constitución, el pueblo español en su conjunto, decisión adoptada por el poder constituyente y que el poder constituido no puede vulnerar.

De ahí que en una Constitución democrática, como es la nuestra, el derecho de autodeterminación es cualidad exclusiva del poder constituyente, esto es, del pueblo soberano, y no cabe reconocerlo a partes o fracciones de ese pueblo, por la sencilla razón de que no cabe fraccionar o dividir la soberanía. Por eso es un axioma inescindible de todo Estado constitucional el de la unidad de la Nación. Decidir sobre la soberanía, en consecuencia, sólo puede hacerlo su propio titular: el soberano mismo a través del ejercicio del poder de reforma que la Constitución le atribuye.

Por otra parte, resulta ser un sofisma considerar que el derecho a decidir radique en los “pueblos” y menos en los” territorios”. Ya nos enseñó Francisco de Vitoria y la escuela española del Derecho Natural, que sólo el individuo, “la persona”, es titular de los derechos subjetivos inalienables. El Pacto social que refrendó nuestra Constitución de 1978 fue entre todas las personas y el Estado Español y no entre territorios y el Estado como equívocamente se nos quiere hacer ver ahora.

Es incluso discutible que el pueblo soberano pueda disponer de aquello que sirve de fundamento a la misma Constitución: la preservación de la unidad del soberano, que es lo mismo que decir la unidad, la indivisibilidad, de la Nación. Por ello en algunos e importantes Estados constitucionales existen límites materiales expresos a la reforma constitucional, y por ello en otros, aunque no existan, parte de la doctrina sostiene que hay límites materiales implícitos, entre ellos el de la indivisibilidad de la Nación. Pero incluso si se acepta que el soberano, y sólo él, claro está, puede definir y redefinir su contorno, esto es, la extensión o composición del “demos”, lo que resulta pacífico e indiscutible es que, en todo caso, ésta es una decisión que únicamente a él compete.

Por eso, como antes apunté, no cabe, en ninguna Constitución, el reconocimiento del derecho a la autodeterminación de una parte del pueblo soberano, ya que tal derecho resulta por completo incompatible con el principio ya aludido en que toda Constitución se sustenta. En definitiva, admitir que pueda ejercerse, aunque se disfrace bajo el término engañoso del “derecho a decidir”, ese derecho de autodeterminación no sólo significaría incumplir frontalmente los mandatos constitucionales sino algo aún más grave: destruir, sencillamente, a la propia Constitución. Kelsen, sagazmente, ya advirtió que el Derecho se destruye si se basa en el axioma “debes si quieres”. Muchos siglos atrás Aristóteles dejó bien claro que la democracia es el gobierno por el pueblo, pero sometido a las leyes, pues,  sin sometimiento a la ley, el gobierno por el pueblo no es democracia, sino su falseamiento: demagogia. No puede hacerse prevalecer, pues, la democracia sobre la ley, la democracia sobre la Constitución, simplemente porque el Estado constitucional democrático, salvo que se le destruya, no puede dejar de ser al mismo tiempo Estado de Derecho. De ahí que democracia y Derecho, en esa forma de Estado, no puedan disociarse. Sin Derecho lo que no hay, en realidad, es democracia. No sólo la autoridad de Aristóteles, sino también la experiencia histórica así lo demuestran.

En España vivimos unos años difíciles. No sólo por la crisis económica y sus lacerantes consecuencias sociales, que ello, con ser grave, es un problema del que cabe esperar, razonablemente, que podamos solucionarlo, sino por la crisis político-institucional que nos atenaza y que puede generar en el cuerpo social efectos mucho más devastadores. Los reiterados y extendidos casos de corrupción, la deslealtad constitucional de algunos partidos e incluso de algunas autoridades autonómicas, la falta de brío de ciertos partidos nacionales para la defensa de los intereses comunes, el descrédito, en fin, de importantes organizaciones públicas, han originado una desconfianza de los ciudadanos hacia los políticos, los partidos y las instituciones que puede llegar a convertirse, si esos males no se atajan, en una desconfianza hacia la propia democracia, o mejor dicho, hacia la democracia institucionalizada. Y no nos olvidemos que esa, la democracia que opera a través de las instituciones que la Constitución ha previsto, o en otras palabras, la democracia constitucional, es, como antes dije, la única democracia auténtica, por ser la única garantizada por el Derecho. La llamada democracia “de la calle” sólo puede ser antesala de la demagogia.

 

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Javier Cremades

“Los poderes clásicos deben aprender a relacionarse con los nuevos participantes en el gran juego de la sociedad. Aquellos que sepan adaptarse, los encontraran como aliados. Los que no perciban el cambio se despertarán, como el Gulliver de Swift, atenazados por la red de infinitos hilos de los insignificantes liliputienses”.